中标通知书发出后合同是否成立生效
来源：《中国招标》 2014年14期 李毅军
《招标投标法》第四十五条规定：中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。第四十六条规定：招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
但在这两条规定中，并没有说明中标通知书与合同的关系，也没有明确说明中标通知书发出后建设工程合同是否成立生效。因此，在业内一直存在着“中标通知书发出后合同是否成立生效”的争议。在此，笔者就这一问题做些探讨：
一、引发这一问题的根源分析
《中华人民共和国招标投标法》(以下简称《招标投标法》)自2000年1月1日起施行后，这一问题就在业内相伴而生。我认为，导致这一问题产生的主要原因在于《招标投标法》中的相关规定没有明确地像国际工程建设领域通行的FIDIC(菲迪克，国际咨询工程师联合会)条款那样界定了中标通知书与合同的关系。
以FIDIC条款为例，它对Letter of Tender（投标书）的定义为“signed offer to the
Employer”，对Letter of Acceptance（中标通知书）的定义为“formal acceptance signed by the
Employer”，非常明显，FIDIC是主张投标为要约，中标通知为承诺，中标通知书发出后合同就成立并生效，这也是符合大多数国家法律的。在FIDIC的合同指南中，也非常明确地说明了中标通知书是合同生效的标志，“Under
CONS or P&DB, the Contract will ordinarily come into effect when the Letter
of Acceptance is issued. The Parties may then agree not to enter into a Contract
Agreement. Even if the applicable law does not necessitate a Contract Agreement,
the latter is often considered advisable, in order to record what constitutes
the
Contract.”而且无论是大陆法系，还是英美法系，合同订立的过程都是要约（offer）和承诺（acceptance），这点在国际货物销售买卖合同公约就有体现。国外的法律一般对招投标缔约规定两种方式：发布中标通知书或签订合同，这两种方式都是合法的正式缔约标志。国际上大部分国家的政府采购法或合同法也是如此，比如美国的《联邦采购法》。实际上中国的《合同法》也是这么规定的。但相对于《合同法》而言，《招标投标法》为特别法，而特别法效力优于一般法。《招标投标法》第四十六条规定，“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同”。该特别法的条款特别在哪呢？那就是要求招标人和中标人必须签订书面合同。但是无法由此推断出不签订书面合同则合同就不成立或者不生效。
而在《招标投标法实施条例》中的第七十三条、第七十四条和第七十五条中又规定了招标人与中标人在中标通知书发出之后不签署订立合同的罚则。如果认为中标通知书发出后，合同就已经成立生效，那这些罚则还有意义吗？
在2007版《标准施工招标文件》通用条款中则规定，“1.5
合同协议书承包人按中标通知书规定的时间与发包人签订合同协议书。除法律另有规定或合同另有约定外，发包人和承包人的法定代表人或其委托代理人在合同协议书上签字并盖单位章后，合同生效”。此条则明确表明了双方应在中标通知书的基础上再签署合同协议书，签字并盖单位章后，合同才生效。
我了解到的一个涉外合同，正好涉及到中标通知书发出后，双方没有签订合同，发包人最终与第三方签订了合同。发包人律师和承包人律师认识很一致，均认为中标通知发出后合同只是成立，但没有生效。
综上所述，在我国建设工程领域的现行实践中普遍认同“中标通知书发出后建设工程合同并没有生效”的这一约定成俗规则。其根本原因在于中国法律规定建设工程合同应采用合同书形式订立合同（《招标投标法》第46条及《合同法》第270条、第32条之规定），如果未订立书面合同，建设工程合同当然未生效。
二、中标通知书发出之后的法律责任
《招标投标法》第四十五条规定，“中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任”。
从合同订立的角度讲，中标通知书是招标人对中标人作出的承诺。作为《合同法》的特别法的《招标投标法》在第四十五条中作出的上述规定，明确了“中标通知书送达之日合同成立”这一点，也与《合同法》第二十五条的原则相符，即“承诺生效时合同成立”。但对于中标通知书发出之后，合同是否生效，在《招标投标法》和《招标投标法实施条例》中均没有作出明确规定，而《招标投标法》第四十六条和《招标投标法实施条例》第五十七条均规定中标通知书发出后招标人与中标人还要在三十日内签订书面合同，那么在中标通知书发出之后至书面合同签订前就存在一个相应的责任界定问题。经与一些业内专家探讨后，我认为可以从以下方面来理解和处理这个问题：
1、中标通知书发出后建设工程合同并没有生效，但是招标人与投标人就在三十日内签订建设工程合同达成了一份“预约合同”，该“预约合同”成立并生效。
根据该份预约合同，双方当事人均有义务按照《招标投标法》第四十六条的规定签订建设工程合同。
2、只有按照《招标投标法》第四十六条的规定签订建设工程合同并满足招标文件中规定的合同生效条件（如双方授权代表签名、加盖单位印章、提交履约保函等），本次招标的建设工程合同才生效。
3、如果中标通知书发出后，未签订建设工程合同的法律责任：
（1）违约责任。此处的违约责任是“预约合同”的违约责任，而不是建设工程合同的违约责任，因为此时建设工程合同尚未生效。
（2）缔约过失责任。此处的缔约过失责任是指未签订建设工程合同的缔约过失责任。
此时，“预约合同”的违约责任与签订建设工程合同的缔约过失责任发生了责任竞合，权利人可以主张其一。通常赔偿额应为：未签订建设工程合同的缔约过失责任 <
“预约合同”的违约责任 < 建设工程合同的违约责任。
三、在建设工程实践中如何处理这一问题
笔者在参加国家发改委组织的《招标投标法实施条例》的起草工作中，就了解到《招标投标法》和《招标投标法实施条例》中均规定中标通知书发出后招标人与中标人还要签订书面合同，是因为招投标程序和合同履行过程比较长，合同内容比较复杂，往来文件比较多，且招投标过程中不允许招标人与投标人就实质性内容进行谈判，招标人和中标人需要通过签订书面合同确认合同内容，补充完善有关合同履行的细节，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，作为合同生效的特别要件。
众所周知，在建设工程的招标过程中，中标通知书的发出是一个非常重要的里程碑时间。在中标通知书发出之前，招标人（发包方）处于相对强势的地位，可以利用掌握授标权的优势将自己的意愿和要求在招标文件中明确地表达出来，投标人为了中标就只能积极地响应招标人的要求。但如果招标人编制的招标文件有缺陷，那么中标通知书一经发出，招标人（发包方）原处于的相对强势地位就将丧失，此时再想在书面合同签订前与中标人协商完善招标文件中的缺陷将变得十分困难。在现实中就时常出现这样的情况，一些投标人（承包商）在获得中标通知书后，由投标时的谦卑转变为中标以后的傲慢，认为得到中标通知书就相当于得到《施工承包合同》了，在与招标人（发包方）协商书面合同的时候，开始讨价还价，不愿意接受招标人有关补充完善有关合同履行的细节的建议，甚至钻招标文件的空子，或利用在投标文件中设置的陷阱来提出降低自己的责任和义务的不合理要求，或以各种理由，要求在合同内提高承包造价等。鉴于这样的情况，招标人在招标中应注重做好以下方面的工作：
1、认真编制好招标文件，全面细致地规定双方合同责任，尽可能地将全部合同细节写入招标文件，可以按照招标人的招标意图在招标文件中设计好需要投标人在投标时承诺的书面文件格式，尽量做到招标文件中不留缺陷，避免让投标人钻空子；
2、在招标文件的合同协议书格式中将组成合同的文件名录全部列出，让投标人事先了解到哪些文件将构成合同文件；
3、在评标阶段要组织评标专家仔细完整地对所有投标文件进行审查评价，特别是报价表和工程量清单，注意审查报价中是否有计算错误、缺项漏项、不平衡报价或报价陷阱等，如发现有这方面的问题应尽量通过澄清和评价等方式予以解决或得到投标人的确认和承诺，为下一步合同签订前的商谈打下良好的基础；
4、按照《招标投标法》和《招标投标法实施条例》的规定，招标结束后，招标人和中标人需要通过签订书面合同确认合同内容，因此在合同签订前双方可以通过一个商谈过程来补充完善有关合同履行的细节。招标人应充分利用未发《中标通知书》之前的有利地位，与拟中标人就相关问题进行商谈，锁定合同条件。在商谈阶段双方应对商谈成果通过备忘录的方式予以记载；
5、招标人和中标人的任何谈判应在发出中标通知书前进行，应改变我们先发中标通知书再谈判签协议的习惯。在发出中标通知书前，招标人和中标人应就一切合同文件和所有条款达成完全一致，不留尾巴在签合同再来讨价还价。
